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Sportello informativo sulle tematiche sociali relative alla disabilità.
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06/02/2009
Sentenza Corte Costituzionale
Una recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 19/09) in merito alla norma istitutiva del congedo biennale retribuito (TU 151/01, art. 42, c.5) ha accolto il dubbio di legittimità costituzionale sollevato da un giudice di 1° grado rispetto all`esclusione dalla concessione di tale congedo in favore dei figli lavoratori che assistono un genitore convivente portatore di grave handicap.
La sentenza che é subito applicabile può interessare le lavoratrici o i lavoratori che si trovino nelle seguenti condizioni

1. figlia/o convivente con genitore gravemente disabile,
2. assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura del genitore disabile.

La domanda dovrà essere presentata al datore di lavoro e all`Inps, o, nel caso di dipendenti pubblici, direttamente all`ente datore di lavoro, allegando la certificazione sanitaria attestante la gravità dell`handicap e una dichiarazione che il genitore non é ricoverato in istituto indicando il periodo di congedo di cui si intende fruire.

Da sottolineare che il ricovero in struttura ospedaliera del genitore gravemente disabile a causa di una condizione di coma vigile e/o di una situazione di malattia terminale, non é ostativo al diritto al congedo.

Sentenza 19/2009
Giudizio  
Presidente FLICK - Redattore SAULLE
Udienza Pubblica del 02/12/2008    Decisione  del 26/01/2009
Deposito del 30/01/2009   Pubblicazione in G. U.
Norme impugnate: Art. 42, c. 5°, del decreto legislativo 26/03/2001, n. 151.
Massime:    
Titoli:    
Atti decisi: ord. 244/2008   




SENTENZA N. 19 ANNO 2009 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE COSTITUZIONALE composta dai signori: - Giovanni Maria  FLICK       Presidente
 

- Francesco       AMIRANTE       Giudice
 

- Ugo             DE SIERVO         "
 

- Paolo           MADDALENA         " - Alfio           FINOCCHIARO       "
 

- Alfonso         QUARANTA          "
 

- Franco          GALLO             "
 

- Luigi           MAZZELLA          "
 

- Gaetano         SILVESTRI         "
 

- Sabino          CASSESE           "
 

- Maria Rita      SAULLE            "
 

- Giuseppe        TESAURO           "
 

- Paolo Maria     NAPOLITANO        "
 

- Giuseppe        FRIGO             "
 

- Alessandro      CRISCUOLO         " ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell`articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell`art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 26 marzo 2008 dal Tribunale di Tivoli nel procedimento civile vertente tra C.F. e l`Istituto superiore «Zambeccari», iscritta al n. 244 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie speciale, dell`anno 2008.     Visto l`atto di costituzione di C.F.;     udito nell`udienza pubblica del 2 dicembre 2008 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;     udito l`avvocato Giampaolo Ruggiero per C.F. Ritenuto in fatto     1. – Con ordinanza del 26 marzo 2008, il Tribunale di Tivoli, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell`art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell`art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
 

    Ad avviso del Tribunale rimettente, la norma contrasterebbe con i citati parametri costituzionali «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave.
 

    1.1. – Nell`ordinanza di rimessione si precisa che il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso proposto ai sensi dell`art. 700 del codice di procedura civile avverso il provvedimento con il quale un Istituto statale di istruzione superiore aveva respinto l`istanza avanzata da un proprio dipendente – inquadrato come collaboratore scolastico a tempo indeterminato – finalizzata ad ottenere il riconoscimento del diritto al congedo straordinario retribuito per poter assistere la madre in situazione di disabilità grave, certificata ai sensi dell`art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l`assistenza, l`integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), in quanto unico soggetto convivente.
 

    Il rigetto dell`istanza da parte dell`Amministrazione, afferma il rimettente, è stato motivato in ragione della mancata menzione espressa, nella disposizione censurata, del figlio del genitore disabile tra i soggetti legittimati alla fruizione del congedo straordinario retribuito.
 

    2. – In punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che questa Corte, con le sentenze n. 233 del 2005 e n. 158 del 2007, ha esteso il beneficio in esame; con la prima pronuncia, ai fratelli o alle sorelle conviventi nell`ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all`assistenza del figlio in situazione di disabilità grave perché totalmente inabili; con la seconda pronuncia, al coniuge convivente del disabile.
 

    In particolare, ad avviso del giudice a quo, rileverebbe nel caso di specie l`affermazione di questa Corte secondo la quale la «ratio legis della disposizione normativa in esame consiste nel favorire l`assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad un congedo straordinario - rimunerato in misura corrispondente all`ultima retribuzione e coperto da contribuzione figurativa - che, all`evidente fine di assicurare continuità nelle cure e nell`assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psicofisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi» (sentenza n. 233 del 2005). Il rimettente sottolinea, altresì, che, sempre secondo questa Corte, «l`interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell`ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell`assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall`età e dalla condizione di figlio dell`assistito»  (sentenza n. 158 del 2007).
 

    3. – Alla luce di tali premesse, secondo il Tribunale di Tivoli, l`esclusione del figlio del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo retribuito previsto dall`art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe in primo luogo con l`art. 3 della Costituzione, posto che lo «status di figlio è fonte dell`obbligo alimentare previsto dall`art. 433 del codice civile, nell`ambito del quale il figlio medesimo è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore dell`avente diritto»; di conseguenza, il mancato riconoscimento del relativo diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, determinerebbe un`ingiustificata disparità di trattamento del figlio rispetto agli altri congiunti del disabile.     In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta esclusione violerebbe anche l`art. 2 Cost., «che richiede il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la conseguente predisposizione di misure che consentano l`esercizio dei medesimi», nonché l`art. 32 Cost., poiché il diritto alla salute non verrebbe sufficientemente tutelato a causa della mancata garanzia ad un «soggetto lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta da stabile disabilità», della «predisposizione di idonee misure finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza».
 

    4. – In punto di rilevanza, infine, il Tribunale di Tivoli osserva che «la pretesa azionata dal ricorrente non può che essere esaminata in riferimento» alla disposizione censurata, risultando altresì dagli atti di causa che «l`istante è l`unico soggetto convivente con la madre […] riconosciuta affetta da handicap grave, ai sensi dell`art. 3, comma 3, legge n. 104 del 1992, dalla competente commissione della AUSL locale» e che il rigetto da parte della autorità scolastica dell`istanza di concessione del congedo straordinario avanzata dal ricorrente è motivata unicamente dalla mancata inclusione, nel novero dei soggetti legittimati, del figlio del disabile.
 

    5. – Con memoria depositata in data 17 luglio 2008, si è costituito in giudizio il ricorrente nel giudizio a quo, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia accolta.
 

    La parte privata, dopo aver ribadito la ricostruzione dei fatti e le argomentazioni svolte dal giudice rimettente, deduce in particolare che la disparità di trattamento determinata dall`esclusione del figlio di un disabile dai soggetti legittimati a poter usufruire del congedo straordinario retribuito riserverebbe «irragionevolmente una minor tutela sia al nucleo familiare del disabile […], rispetto a quella riservata alla sua famiglia di origine, sia al diritto alla salute dello stesso, la cui realizzazione è assicurata anche attraverso il sostegno economico della famiglia che lo assiste».
 

Considerato in diritto     1. – Il Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice del lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell`art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell`art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
 

    Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata, riconoscendo il diritto al congedo straordinario retribuito esclusivamente ai genitori della persona in situazione di disabilità grave, o, in alternativa, in caso di loro scomparsa o impossibilità (dopo la sentenza n. 233 del 2005 di questa Corte), ai fratelli e sorelle con essa conviventi, nonché (dopo la successiva sentenza n. 158 del 2007) al coniuge convivente del disabile, si porrebbe in contrasto con l`art. 3, primo comma, Cost., determinando un ingiustificato trattamento deteriore di un soggetto, il figlio convivente, tenuto ai medesimi obblighi di assistenza morale e materiale nei confronti del disabile.
 

    La norma in questione, al contempo, contrasterebbe con l`art. 2 Cost., il quale, imponendo il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà, richiederebbe la predisposizione di misure idonee a consentirne l`adempimento, nonché con l`art. 32 Cost., in quanto la garanzia del diritto alla salute, ivi prevista, risulterebbe vanificata dalla mancata previsione del diritto al congedo straordinario a favore dell`unico soggetto convivente con la persona affetta da stabile disabilità e bisognosa della necessaria assistenza.
 

    2. – La questione è fondata.
 

    2.1. – Questa Corte ha operato un primo vaglio della norma censurata relativa all`istituto del congedo straordinario, dichiarando l`illegittimità costituzionale dell`art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con un disabile grave a fruire del congedo ivi indicato, nell`ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all`assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili (sentenza n. 233 del 2005).
 

    In quell`occasione la Corte ha sottolineato che il congedo straordinario retribuito si iscrive negli interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico dell`assistenza della persona diversamente abile, evidenziando altresì il rapporto di stretta e diretta correlazione di detto istituto con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con quelle di tutela della salute psico-fisica della persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella famiglia.
 

    2.2. – Questa Corte ha poi dichiarato l`illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave (sentenza n. 158 del 2007).
 

    Con tale pronuncia si è posta in evidenza la ratio dell`istituto del congedo straordinario retribuito, alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, rilevandosi che «sin dal momento della sua introduzione, […] l`istituto in questione mirava a tutelare una situazione di assistenza della persona con handicap grave già in atto, pur limitando l`ambito di operatività del beneficio ai componenti (genitori e, in caso di loro scomparsa, fratelli) della sola famiglia di origine del disabile». Conseguentemente, si è affermato che «l`interesse primario cui è preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell`ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell`assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall`età e dalla condizione di figlio dell`assistito».
 

    Sulla base di tali premesse, questa Corte ha ritenuto che il trattamento riservato dalla norma censurata al lavoratore coniugato con un disabile, che versi in situazione di gravità e con questo convivente, ometteva di considerare le situazioni di compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali, tali da «rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione» – secondo quanto previsto dall`art. 3 della legge n. 104 del 1992 – che si fossero realizzate in dipendenza di eventi successivi alla nascita ovvero in esito a malattie di natura progressiva. In tal modo la stessa norma avrebbe comportato un inammissibile impedimento all`effettività dell`assistenza ed integrazione del disabile stesso nell`ambito di un nucleo familiare in cui ricorrono le medesime esigenze che l`istituto in questione è deputato a soddisfare, in violazione degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost.
 

    2.3. – I principi appena richiamati sono applicabili anche all`ipotesi oggetto del presente giudizio.
 

    La disposizione censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio convivente, anche qualora questi sia l`unico soggetto in grado di provvedere all`assistenza della persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost., ponendosi in contrasto con la ratio dell`istituto. Questa, infatti, come sopra evidenziato, consiste essenzialmente nel favorire l`assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell`assicurare continuità nelle cure e nell`assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall`età e dalla condizione di figlio di quest`ultimo.
 

    Inoltre, la suddetta omissione determina un trattamento deteriore dell`unico figlio convivente del disabile – allorché sia anche il solo soggetto in grado di assisterlo – rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di quest`ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di censura; trattamento deteriore che, diversificando situazioni omogenee, quanto agli obblighi inderogabili di solidarietà derivanti dal legame familiare, risulta privo di ogni ragionevole giustificazione.
 

per questi motivi LA CORTE COSTITUZIONALE     dichiara l`illegittimità costituzionale dell`art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell`art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.     Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 26 gennaio 2009. F.to: Giovanni Maria FLICK, Presidente Maria Rita SAULLE, Redattore Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2009. Il Direttore della Cancelleria F.to: DI PAOLA

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Congedo biennale retribuito
I soggetti tutelati sono i familiari portatori di handicap ai quali sia stata accertata, la situazione di gravità; il soggetto disabile non deve essere ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati e non deve prestare attività lavorativa nel periodo in cui viene richiesto il congedo.

Per ricovero a tempo pieno in istituti specializzati si intende:

a) la permanenza, per tutta la giornata o gran parte di essa, in una struttura adibita ad accoglimento dei portatori di handicap (anche un centro socio-riabilitativo diurno). Il rientro a casa nelle ore serali non esclude il ricovero a tempo pieno.

b) il ricovero presso una struttura ospedaliera anche se per motivi non legati all’handicap

c) il ricovero presso una struttura ospedaliera finalizzato ad un intervento chirurgico

Nel caso di ricovero in struttura ospedaliera il congedo è concesso:

a) se il richiedente assiste un bambino con grave handicap in tenera età (0-3 anni)

b) se il soggetto con handicap è ricoverato per motivi diagnostico-terapeutici e necessita di assistenza

c) se la presenza del  familiare sia stata richiesta dall’ospedale per effettive necessità terapeutiche

Destinatari del beneficio sono:

• i genitori, lavoratori dipendenti (anche a tempo determinato) del settore pubblico e privato, anche se il loro contratto di lavoro non prevede l’assicurazione per maternità e/o se a loro non spettano i permessi di cui alla legge 104

• i fratelli e le sorelle (anche adottivi) del soggetto handicappato grave e con lui conviventi, lavoratori dipendenti, in caso di scomparsa o di grave infermità di entrambi i genitori. Anche in questo caso non è necessaria l’assicurazione per maternità e/o il diritto ai permessi della legge 104.

• il coniuge convivente di disabile con grave handicap accertato (Cost. 158/2007). E’ importante rilevare che il coniuge ha un diritto prioritario rispetto agli altri aventi diritto.

I genitori possono essere naturali, adottivi o affidatari; il beneficio spetta ai genitori in maniera alternativa ma non può essere utilizzato contemporaneamente da entrambi.
Il congedo straordinario spetta al genitore richiedente lavoratore anche quando l’altro genitore non ne ha diritto perché non lavoratore, e ciò a prescindere dalla maggiore o minore età del figlio disabile. Nel caso dei genitori non è richiesta la convivenza con il figlio disabile, ma va dimostrata la sistematicità e l’adeguatezza dell’assistenza.

Ogni lavoratore può fruire di due anni di congedo (retribuito e/o non retribuito) nell’intero arco della propria vita lavorativa.
Se un genitore (ad es. la madre) utilizza completamente i due anni di congedo retribuito per assistere il figlio con grave handicap, l’altro genitore (il padre) può fruire dei due anni di congedo non retribuito per eventi e cause particolari.

I lavoratori domestici e i lavoratori a domicilio non hanno diritto al congedo biennale retribuito.
Per quanto riguarda il requisito della convivenza, è da rilevare che nel caso di figlio minorenne, un genitore può usufruire del beneficio anche se l’altro genitore non lavora poiché la continuità ed esclusività dell’assistenza viene presunta.

Nel caso invece di figlio disabile maggiorenne, occorre distinguere:

• se il figlio maggiorenne e disabile è convivente con il genitore richiedente non incide sul diritto al congedo né la presenza di altro genitore non lavoratore né di altri soggetti in famiglia non lavoratori in grado di prestare assistenza al disabile.Nel caso di dipendente pubblico invece, l’Istituto previdenziale ha disposto che, quando il figlio maggiorenne disabile è convivente, l’altro genitore non lavoratore deve dimostrare l’incapacità di prestare assistenza

• se il figlio maggiorenne e disabile non é convivente con il richiedente, è necessario che ricorra il requisito di continuità dell’assistenza che si esplicita nella sistematicità ed adeguatezza.

Modalità di fruizione del congedo

Il padre e la madre non possono utilizzare contemporaneamente il congedo in questione ma solo alternativamente. Durante la fruizione del congedo biennale da parte di un genitore, l’altro genitore può fruire del congedo parentale o del congedo di maternità.
La prestazione può essere frazionata a giorni interi, a settimane, a mesi.
 
La misura della prestazione

L`indennità è corrisposta nella misura dell`ultima retribuzione mensile percepita se la mensilità in questione, rapportata ad un anno, è inferiore o pari al limite stabilito (per il 2007, euro 30.002,00).
Dal 2002 il limite annuale é rivalutato annualmente sulla base dell`indice ISTAT.
Nel 2007 l`INPS ha disposto che, per ogni anno di riferimento e a partire dal 2001, tale importo rappresenta il tetto massimo complessivo di quell`anno e che esso va ripartito fra indennità economica e accredito figurativo. In caso di superamento del tetto complessivo, il valore figurativo della contribuzione e l`importo dell`indennità economica devono essere proporzionalmente ridotti fino a concorrenza con tale limite.

La retribuzione da prendere a riferimento è comprensiva dei ratei relativi a emolumenti non riferibili al solo mese considerato, e cioè quelli relativi alla tredicesima o alle altre eventuali mensilità aggiuntive, indennità , premi , ecc. non legati alla presenza.

Se il congedo è fruito per periodi continuativi non superiori a 6 mesi, il lavoratore o la lavoratrice può chiedere un numero di giorni aggiuntivi alle ferie e di pari numero ma non retribuiti né coperti da contribuzione.

Adempimenti e domande

Lavoratori privati
La domanda deve essere inviata o recapitata all’Istituto previdenziale in duplice copia, utilizzando l’apposita modulistica predisposta dall’istituto. Una delle due copie deve essere restituita a vista all`interessato con l’attestazione, da parte dell’INPS, dell`avvenuta ricezione, o rimandata a stretto giro di posta se pervenuta con tale mezzo.

Lavoratore pubblico
La domanda va presentata all’amministrazione o ente di appartenenza.
Il diritto al congedo straordinario è comunque concesso entro 60 giorni dalla richiesta.
Nella domanda va indicato con precisione il periodo di congedo e, in caso di modifica del periodo fissato in precedenza, deve essere presentata una nuova domanda, sempre con le stesse modalità.
Alla domanda deve essere allegata la dichiarazione dell`altro genitore di non avere fruito del beneficio e l`impegno a comunicare eventuali modifiche. Va allegata inoltre la documentazione (anche in copia dichiarata autentica) relativa al riconoscimento della gravità dell`handicap con dichiarazione di responsabilità relativa al fatto che non sono intervenute variazioni nel riconoscimento del grado di gravità dell`handicap.
Il congedo straordinario e le relative prestazioni decorrono dalla data indicata sulla domanda, salvo decorrenza diversa fissata dal datore di lavoro.
In ogni caso il lavoratore ha diritto di iniziare il periodo di congedo entro 60 giorni dalla richiesta.

Modalità di corresponsione dell`indennità
L`indennità viene anticipata dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti di maternità.

Contribuzione
La contribuzione è figurativa nel settore privato ed effettiva nel settore pubblico.